Entenda o julgamento do Supremo e a restrição da prerrogativa de função

Entenda o julgamento do Supremo e a restrição da prerrogativa de função

Por Aury Lopes Junior e Alexandre Morais 

 No julgamento da AP 937, julgada no último dia 3, o Plenário do STF firmou entendimento no sentido de restringir o alcance da prerrogativa de função dos deputados federais e senadores. Em síntese[1], eis o novo entendimento:

1. A prerrogativa de foro dos deputados federais e senadores somente se aplica aos crimes cometidos durante o exercício do cargo, considerando-se como início da data da diplomação. Isso altera radicalmente o entendimento anterior, de que, uma vez empossado, ele adquiria a prerrogativa, inclusive para o julgamento de crimes praticados antes da posse. O aspecto positivo do novo entendimento é que limita bastante o "efeito gangorra", ou seja, o sobe e desce dos processos conforme o agente é eleito ("sobe") e depois venha a perder o cargo ou não se reeleja (perdia a prerrogativa e o processo "descia" para o primeiro grau). Por outro lado, a desvantagem é que um juiz de primeiro grau terá de julgar um senador ou deputado federal em exercício, o que pode criar constrangimentos, pressões, favorecimento ou perseguição política (lawfare), enfim, criar embaraços e problemas para a independência e imparcialidade da jurisdição, até mesmo com a designação de juízes cooperadores. Inclusive, esse era o argumento utilizado pela doutrina e jurisprudência para — antes da mudança de entendimento — justificar que, uma vez empossado, o agente "adquiria" a prerrogativa para julgamento inclusive dos crimes praticados anteriormente.

Também, como advertiu o ministro Gilmar Mendes em seu voto, exclui da competência do STF os crimes cometidos antes da posse, mas relacionados com a futura atuação parlamentar, tais como o financiamento irregular de campanhas, caixa dois, corrupção, lavagem de dinheiro, evasão de divisas (das "sobras" de campanha) etc., cometidos antes da posse, mas em razão do cargo que o agente viria a assumir. Tais crimes, diretamente relacionados ao (futuro) cargo, deveriam ser objeto de julgamento pelo STF. Mas não foi esse o entendimento que prevaleceu. Aliás, subtraída a competência do STF, como se viu recentemente no STJ (APen. 866, min. Luis Felipe Salomão), houve a remessa de ações penais para a primeira instância contra governadores (aqui). Essa “simetria” fará com que os crimes eleitorais recentemente encaminhados para o TSE e TREs também sejam encaminhados para juízes eleitorais das respectivas zonas. Surge, então, um novo foco de tensão.

2. A prerrogativa somente se aplica aos crimes praticados durante o exercício do cargo e "relacionados às funções", ou seja, propter officium.Nova alteração do entendimento anterior, que era no sentido de que a prerrogativa se aplicaria a todo e qualquer crime praticado pelo parlamentar. Agora, por maioria, o STF entendeu que é preciso que exista uma relação entre o crime e a função exercida e, portanto, que seja a conduta criminosa praticada em razão do exercício das funções do parlamentar (propter officium). Para os ministros Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski e Gilmar Mendes, a prerrogativa deveria servir para qualquer crime, e a exigência de uma valoração por parte do julgador acerca de ser ou não o crime cometido em razão das funções abriria imenso espaço impróprio de discricionariedade judicial. Cria-se a possibilidade de um perigoso exercício de subjetividade que pode conduzir ao decisionismo judicial. Ficaria ao alvedrio do julgador verificar e decidir se é ou não ato próprio do ofício. Ademais, quem faria esse juízo seria o STF ou STJ, que, depois de não reconhecer a existência, mandaria aos magistrados de primeiro grau, ou, ao contrário, os juízes processariam e esperariam a ordem para remessa dos autos ao STF/STJ?

Existem situações em que fica evidente a desconexão entre crime e cargo, como podem ser os crimes de violência doméstica, lesões corporais ou crimes de calúnia, injúria e difamação causadas em relação a um desafeto pessoal (mas se for político já complica a situação...), tráfico de drogas, porte ilegal de arma etc. Mas, em outros casos, a distinção pode não ser tão evidente. Se um deputado federal comete um crime de lavagem de dinheiro ou evasão de divisas, de propinas recebidas ou de "sobras de campanha", como fica? É um crime praticado em razão do cargo? E se comete um homicídio doloso de um antigo rival político? São situações em que o requisito "em razão do cargo" admitirá dupla valoração, tanto negativa como positiva. Existe, portanto, a ausência de um critério claro e objetivo para definição da competência, o que coloca em risco a própria garantia do juiz natural. Em que pese a crítica fundamentada, prevaleceu o voto do ministro Barroso no sentido de que somente os atos praticados durante o mandado e relacionados às funções (elemento a ser valorado no caso concreto) sejam julgados no STF. Não havendo ato próprio do ofício, o julgamento será remetido ao primeiro grau.

3. Tem mais: encerrada a instrução, haverá perpetuatio jurisdictionis. Uma vez encerrada a instrução, com a publicação do despacho de intimação para apresentação das alegações finais (artigo 11 da Lei 8.038/90), haverá perpetuação da jurisdição, ou seja, ainda que o parlamentar renuncie, seja cassado ou não se reeleja, o processo continuará no STF. É mais uma tentativa de evitar o "efeito gangorra" (alguns ministros chamam de "efeito elevador", mas preferimos gangorra porque é mais representativo do sobe e desce), que sempre é apontado como gerador de "impunidade". Já em casos anteriores (por exemplo, Ação Penal Originária 396, rel. ministra Cármen Lúcia), o STF combateu a "fraude processual inaceitável" da renúncia do parlamentar às vésperas do julgamento, com o fito de fazer cessar a prerrogativa e obter a prescrição diante da remessa dos autos para o primeiro grau (como, por exemplo, ocorreu na AP 333/PB). O princípio da "atualidade do exercício da função" foi relativizado, e o STF seguirá competente para julgar um ex-parlamentar, desde que o crime tenha ocorrido durante o mandato, em razão das funções e a instrução já tenha sido encerrada. Do contrário, se o cargo cessar antes desse marco (artigo 11 da Lei 8038/90), cessa a prerrogativa, e o processo é redistribuído para o primeiro grau.

4. O novo entendimento aplicar-se-á a todos os processos pendentes no STF. Na síntese de Rômulo de Andrade Moreira[2], "esqueçam o Princípio do Juiz Natural". Com isso, o STF pretende "desafogar" os processos que lá aguardam julgamento de ex-parlamentares e também daqueles acusados por crimes cometidos anteriormente a posse ou que não tenham sido cometidos em razão do cargo (situação a ser analisada em cada caso). Mas, por outro lado, viola uma garantia básica da jurisdição penal: o juiz natural. Cria uma situação de alteração da competência, pós-fato e no curso do processo, um grave retrocesso, sem dúvida. Há franca mitigação de regra standard do devido processo legal.

5. A decisão atinge apenas deputados federais e senadores. E as demais prerrogativas previstas na Constituição da República? Juízes, membros do Ministério Público, governadores, prefeitos, desembargadores, ministros etc. como ficam? E as prerrogativas previstas nas Constituições estaduais? Mais uma polêmica gerada por esse julgamento, na medida em que a mudança de entendimento e todos os (novos) requisitos acima analisados ficam restritos apenas à prerrogativa dos deputados federais e senadores. É inegável que, por simetria e lógica, também deveria ser adotado esse mesmo entendimento em relação aos demais cargos e funções, inclusive do Poder Judiciário e do Ministério Público. Mas não foi esse o entendimento do STF, ao menos por ora. Então, por enquanto, tal restrição somente se aplica aos deputados federais e senadores. Assim, os juízes e promotores, por exemplo, seguem com a prerrogativa de serem julgados pelo respectivo Tribunal de Justiça, por qualquer crime que venham a praticar (independentemente de ser ou não em razão do cargo) e também pelos crimes cometidos antes da posse. Para eles, segue valendo a regra anterior de que, uma vez empossados, adquirem a prerrogativa inclusive para o julgamento dos crimes praticados anteriormente.

Rômulo de Andrade Moreira ainda faz mais uma advertência: "Aliás, em relação aos Deputados Estaduais, há dispositivo constitucional expresso no sentido que a eles se aplicam as regras constitucionais 'sobre sistema eleitoral, inviolabilidade, imunidades, remuneração, perda de mandato, licença, impedimentos e incorporação às Forças Armadas' (art. 27, § 1º.)". É evidente, portanto, a quebra de igualdade de tratamento entre os detentores de prerrogativa de foro. Com isso, um senador/governador/deputado federal que perdeu o foro no STF poderá em outubro se eleger deputado estadual, e a gangorra volta a funcionar...

Portanto, prossegue Rômulo, "continuam tendo foro por prerrogativa de função milhares e milhares de ocupantes de cargos e funções públicas, inclusive os Magistrados e os membros do Ministério Público. A propósito, de acordo com um estudo da Consultoria Legislativa do Senado, mais de 54 mil pessoas têm direito a algum tipo de foro privilegiado no Brasil, garantido pela Constituição Federal ou por Constituições estaduais. Porém, a decisão do Supremo Tribunal Federal atingiu apenas 513 Deputados Federais e 81 Senadores da República, significando que abrangeu um pouco mais de 1% (um por cento) dos servidores públicos com prerrogativa de foro".

Dessarte, a presente decisão cria uma série de novos problemas e desigualdade de tratamento e está longe de dar conta da expectativa punitivista criada. É preciso que tais regras, no mínimo, seja estendidas para todas as prerrogativas de função, sem restrição, embora o certo mesmo era ter sido feita por emenda constitucional, e não por medidas ditas estruturantes do STF, por maioria apertada, aliás. Mantida a situação atual, após a diplomação dos eleitos no próximo pleito eleitoral, a gangorra voltará a funcionar. E, para se manter o foro de prerrogativa de função, mais vale ser deputado estadual. Teremos uma corrida às Assembleias Legislativas?

P. S. Surgiu a notícia de que serão editadas emendas constitucionais por meio de súmulas vinculantes....

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[1] Na mesma linha são as conclusões do ilustre jurista baiano Rômulo de Andrade Moreira no artigo "Farinha pouca, meu pirão primeiro: eis a conclusão do STF sobre a prerrogativa de função", publicado no site http://emporiododireito.com.br/leitura/farinha-pouca-meu-pirao-primeiro-eis-a-conclusao-do-stf-sobre-a-prerrogativa-de-funcao, em 4/5/2018.
[2] http://emporiododireito.com.br/leitura/farinha-pouca-meu-pirao-primeiro-eis-a-conclusao-do-stf-sobre-a-prerrogativa-de-funcao, publicado em 4/5/2018.

Cultura indígena e pluralismo jurídico em Rita Segato

Cultura indígena e pluralismo jurídico em Rita Segato

 Por Jhéssica Luara Alves de Lima, Carmem Tassiany Alves de Lima

Resumo: A cultura indígena ainda gera muita polêmica no seio da sociedade brasileira. Com suas tradições, crenças, línguas, a cultura indígena apresenta uma riqueza histórica para o Brasil. Todavia, a sociedade brasileira, de um modo geral, não se mostra preparada para compreender essa diversidade cultural. Nessa linha, a autora Rita Segato escreveu o artigo “Que cada povo teça os fios da sua história: o pluralismo jurídico em diálogo didático com legisladores”, publicado no ano de 2014 na Revista de Direito da Universidade de Brasília (UnB). O presente artigo faz uma espécie de resenha de sua obra, em razão da importância desta no contexto atual brasileiro. Objetiva-se divulgar a diversidade cultural brasileira, especialmente no que diz respeito às diferentes concepções do direito a vida. Para tanto, como metodologia utiliza-se do estudo bibliográfico. Constatou-se, ao final, que ainda há muito o que discutir acerca do pluralismo jurídico no Brasil.

Palavras-chave: Cultura Indígena. Diversidade. Pluralismo Jurídico.

Abstract: The indigenous culture still generates much controversy within the Brazilian society. With its traditions, beliefs, languages, indigenous culture has a rich history for Brazil. However, the Brazilian society, in general, shown not prepared to understand this cultural diversity. Along these lines, Rita Segato author wrote the article "Let every people weave the threads of his story: legal pluralism in didactic dialogue with legislators," published in 2014 in the Law Review at the University of Brasilia (UNB). This article is a kind of review of his work, because of the importance of the Brazilian current context. The objective is to promote the Brazilian cultural diversity, especially with regard to the different conceptions of the right to life. Therefore, as a methodology is used the bibliographical study. It was found at the end, there is still a lot to discuss about the legal pluralism in Brazil.

Keywords: Indigenous culture. Diversity. Legal Pluralism.

Sumário: Introdução. 1. Cultura indígena e pluralismo jurídico. Conclusão. Referências.

Introdução

O artigo “Que cada povo teça os fios da sua história: o pluralismo jurídico em diálogo didático com legisladores”, trata-se de um artigo publicado pela autora Rita Laura Segato, no ano de 2014 na Revista de Direito da UNB. Esse artigo é uma versão revisada e modificada do artigo “Que cada pueblo teja los hilos de su historia. El pluralismo jurídico en diálogo didáctico con los legisladores”, publicado pela autora na Revista “Justicia y diversidad en América Latina. Pueblos indígenas ante la globalización”, da Faculdade Latinoamericana de Ciências Sociais, no Equador.

Devido a riqueza do debate trazido por Segato acerca das diferentes concepções do direito à vida, o presente artigo apresenta uma espécie de resenha de sua obra, em razão da importância desta no contexto atual brasileiro. É de conhecimento geral a riqueza cultural existente no Brasil e sua diversidade. Todavia, nem todas as pessoas, nem mesmo os Poderes executivo, legislativo e judiciário, se mostram devidamente preparados para respeitar as diversas culturas existentes no país.

Nesse sentido, Segato discute acerca do direito à vida, que possui concepções diferentes no Direito Civil brasileiro e na perspectiva da Tribo dos Suruwahas.

1 Cultura indígena e pluralismo jurídico

Segundo o texto “Que cada povo teça os fios da sua história: o pluralismo jurídico em diálogo didático com legisladores”, de Segato, no ano de 2007, o deputado federal do PT pelo Estado do Acre e Pastor da Igreja Presbiteriana do Brasil Henrique Afonso, propôs o Projeto de Lei nº 1057/2007, que visava combater práticas tradicionais nocivas em comunidades indígenas, tais como infanticídio ou homicídio, abuso sexual, estupro individual ou coletivo, escravidão, tortura, abandono de vulneráveis e violência doméstica, e garantir a proteção de direitos básicos aos indígenas.

O projeto foi apelidado de Lei Muwaji, em homenagem a uma mulher indígena da tribo dos Suruwahas, que se rebelou contra a tradição de sua tribo e, por esta razão, seria considerada salvadora de seu bebê que nasceu com deficiência e, por isso, teria sido condenada à morte na comunidade indígena.

É que nas comunidades indígenas, a vida não tem a mesma concepção ditada pelo Direito Civil brasileiro. Como exemplo, é possível citar a tribo Yanomami, em que o parto acontece no mato, fora da aldeia, e a mãe tem duas opções: não encostar no bebê nem o levantar em seus braços, deixando-o na terra onde caiu; ou encostar no bebê, levantá-lo em sem braços e o levar para a aldeia para um processo de humanização. Se realizar a primeira opção, significa que ele não foi acolhido no mundo da cultura e das relações sociais e, portanto, não se tornará humano, posto que na perspectiva nativa, o atributo da humanidade é uma construção coletiva, sem a qual nenhum organismo se torna humano. No caso, humanidade seria o resultado de um trabalho de humanização por parte da coletividade. Portanto, somente com a segunda opção, haveria vida. Assim, verifica-se que, na perspectiva nativa, escolher a primeira opção não significa dizer que tenha ocorrido um homicídio, posto que para a tribo, aquele ser abandonado não constituía uma vida humana, portanto, não haveria que se falar em homicídio ou infanticídio.

Uma vez que os direitos da personalidade para o Direito Civil não partem da mesma teoria das tribos indígenas, carecia-se de um melhor esclarecimento no Congresso sobre o assunto “infanticídio indígena”, para que os deputados pudessem decidir pela aprovação ou não do citado Projeto de Lei. Diante desse fato, em agosto de 2007, Segato foi convidada pela Comissão de Direitos Humanos da Câmara dos Deputados do Congresso Nacional brasileiro para apresentar um argumento de cunho antropológico com a finalidade de esclarecer os parlamentares sobre o tema “infanticídio indígena”. A explicação era necessária para a formação da opinião dos parlamentares. Assim, o artigo detalha o conjunto de considerações e conhecimentos envoltos à preparação dos argumentos de Segato para a ocasião.

Em sua fala, Segato questionou o Projeto de Lei, estando cindida entre dois discursos diferentes e opostos, ambos provenientes de mulheres indígenas, as quais ela tinha conhecimento. No caso, o primeiro discurso era o repúdio que, na primeira Reunião Extraordinária da recém-criada Comissão Nacional de Política Indigenista (CNPI), realizada nos dias 12 e 13 de julho de 2007, a Subcomissão de Gênero, Infância e Juventude tinha manifestado a respeito dessa lei. O segundo discurso era a queixa de uma indígena Yawanawa, da região fronteiriça entre Brasil e Peru, Estado do Acre. Esta indígena, durante a oficina de Direitos Humanos para mulheres indígenas assessorada e conduzida por Segato no ano de 2002 para a Fundação Nacional do Índio (FUNAI), descreveu o infanticídio obrigatório de um dos gêmeos Yawanawa como fonte de intenso sofrimento para a mãe, também vítima da violência dessa prática. Nesse ponto, Segato estava diante de um confronto: a autonomia cultural versus o direito das mulheres. Dessa forma, Segato tinha a tarefa de argumentar contra a lei, mas, ao mesmo tempo, fazer uma aposta forte na transformação do costume, construindo argumentos que fossem aceitáveis ao Congresso, cuja visão era tipicamente tradicional e conservadora.

De um lado, havia a Constituição do Brasil e a Convenção 169 da OIT, defendendo o direito à diferença indígena, e de outro, a defesa da vida como um direito humano internacionalmente reconhecido. Dessa forma, a questão central da tarefa de Segato era, segundo suas palavras, “Com que argumentos nós, que defendemos a desconstrução de um estado de raiz colonial, podemos dialogar com nossos representantes e advogar pelas autonomias, quando essas implicam práticas tão inaceitáveis como a eliminação de crianças?” (sic). Segato estava, pois, diante de um caso limite para a defesa do valor da pluralidade.

O texto faz uma crítica ao Estado e sua forma de governar etnocêntrica. Segato põe em análise a vida do índio trazendo a tona sua história e realidade. Conta como desde a chegada do homem branco toda a realidade do índio tem mudado, pois trouxeram consigo doenças, desmoralização, fome e a exploração. O que o texto traz, de uma forma geral, é que Segato é contra a lei, primeiro porque o “infanticídio” é em pequeno número nas aldeias, e, segundo, porque em sua visão, o Estado não deve legislar sobre como os povos indígenas devem cuidar de suas crianças, não lhe sendo dada essa autoridade, uma vez que são povos com culturas interrompidas desde a colonização, sendo o Estado “herdeiro direto do conquistador” (sic). Para Segato, deve-se antes criminalizar o próprio Estado por inadimplência, opressão, por ser infrator e até mesmo por ser homicida dos povos indígenas.

Analisando o texto à luz do artigo 8º da Convenção nº 169 da OIT sobre povos indígenas e tribais – que diz que ao aplicar a legislação nacional aos povos interessados, esses deverão ter o direito de conservar seus costumes e instituições próprias, desde que não sejam incompatíveis com os direitos fundamentais definidos pelo sistema jurídico nacional nem com os direitos humanos internacionalmente reconhecidos – verifica-se que trata-se de uma celeuma que depende de muitos debates e estudos, pois o texto legal não adentra em razões cosmológicas, demográficas e higiênico-práticas do infanticídio, nem discute concepções de pessoa, vida e morte dos povos indígenas.

A norma brasileira, ao denominar a vida como um “direito universal”, na verdade se propõe a universalizar uma concepção sobre o que é esse direito, o que não significa que este conceito seja compreendido da mesma maneira por todas as culturas, nem mesmo que este seja um direito mínimo inerente.

Conclusão

O trabalho estudado é de extrema importância não apenas para o campo de estudos da Antropologia Jurídica no qual ele se insere, mas como para toda a coletividade, por questionar padrões, conceitos e concepções impostos pela sociedade e legislação brasileira diante de casos concretos, como é o caso da cultura indígena. Ainda há muito o que discutir acerca do pluralismo jurídico no Brasil.

Referências

MARCONI, Marina de Andrade; LAKATOS, Eva Maria. Metodologia Científica. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2004. 306p.

SEGATO, Rita Laura. Que cada povo teça os fios da sua história: o pluralismo jurídico em diálogo com legisladores. Revista de Direito da UNB, vol. 01, n. 01, janeiro-junho, 2014. p. 65-90.

A condução coercitiva pode ser necessária à eficácia da investigação

A condução coercitiva pode ser necessária à eficácia da investigação

Por Rucherter Marreiros Barbosa

Na semana que passou, mais precisamente no dia 14 de junho, foi amplamente divulgado nas mídias de todas as espécies e redes sociais o julgamento das arguições de descumprimento de preceito fundamental propostas pelo Partido dos Trabalhadores e pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, respectivamente ADPF 395 e 444, cujo debate girou em torno da condução coercitiva para fins de interrogatório, conforme preconiza o artigo 260 do CPP.

Insta salientar que o debate ficou restrito ao interrogatório, seja no âmbito da fase investigativa ou acusatória, em nada se discutindo a condução coercitiva de outras pessoas ou até mesmo do investigado ou réu para atos diversos do interrogatório, como o reconhecimento ou formalização de eventual apreensão de objetos ou bens em situações que poderiam ensejar análise de circunstância flagrancial.

É importante destacar que as regras sobre a condução coercitiva existem no Código de Processo penal desde 1941, porém nunca foi tema dos noticiários até o advento da "lava jato". Ressalto, no entanto, que a condução coercitiva não existe somente para esse fim e não se aplica somente no âmbito dos crimes federais e da criminalidade econômica, mas também nos crimes comuns, como tráfico de drogas, latrocínios, homicídios, roubos etc., praticados por criminosos comuns e pobres — contudo, contra esses nunca foi proposta nenhuma ADPF para esse fim.

Neste jaez, dos crimes comuns da criminalidade metropolitana, das cidadelas e dos guetos, na maioria dos interrogatórios em sede policial, os investigados não estão acompanhados, e com frequência se incriminam, mesmo advertidos do silencia, mas verifico que por pura ignorância, por não possuírem a expertise necessária para responderem a perguntas capciosas ou por não terem a mínima ideia das consequências de suas repostas. Para isso, foi sancionada a Lei 13.245/16, contudo, está a anos-luz de ser aplicada pela Defensoria Pública ou por advogados dativos nas detenções em flagrantes do dia a dia. Outra lei que surge após o advento da "lava jato".

A condução coercitiva como uma medida de coação pessoal é prevista em nosso ordenamento dinamicamente para diversas pessoas e em circunstâncias distintas, onde podemos destacar a condução da vítima, conforme artigo 210, parágrafo 1º, CPP; testemunhas, artigo 218, CPP; de perito, artigo 278, CPP. Na legislação extravagante, podemos citar o artigo 80 da Lei 9.099/95 e artigo 187 da Lei 8.069/90.

Como já dito, sabemos que nosso Código de Processo Penal é de 1941 e, portanto, seria ele compatível com nossa Constituição? Em outras palavras, haveria cláusula de reserva da jurisdição para conduções coercitivas?

Antes de mais nada é imperioso lembrar aos estudiosos do processo penal que é importante para a solução às indagações formuladas sobre a natureza jurídica dos atos praticados por estes sujeitos do processo (aplicável, por analogia à investigação criminal).

É imperioso partirmos do pressuposto que o investigado não é instrumento de prova ou objeto da investigação ou do processo, no entanto, as demais pessoas que possuem informações relevantes sobre o fato thema probandum, respeitada a dignidade da pessoa humana, poderão estar sujeitos a medidas jurídicas, inclusive do delegado de Polícia.

A declaração da vítima e o depoimento da testemunha são considerados meios de prova. O esclarecimento do perito em audiência já é controvertido na doutrina, entendendo alguns ser complemento da prova pericial e outros equivaleria a prova testemunhal. Para nós, o perito se assemelha a testemunha denominada de imprópria ou fedatária pois ao se pronunciar sobre o laudo pericial, assemelha-se ao delegado de polícia quando é intimado para se pronunciar sobre a investigação que presidiu, prestando, em verdade um esclarecimento técnico policial, não se tratando de complementação da investigação nem é uma testemunha própria, pois não presenciou fatos diretamente ou indiretamente.

Na verdade as pessoas em si são fontes de prova pois possuem conhecimento de fatos que interessam à investigação e ao processo. O perito é um auxiliar do juízo e do delegado e é um bom exemplo de que fonte de prova não se confunde com o meio de prova, e essa distinção esclarecerá bem a natureza da declaração do investigado ou réu e nos permitirá realizar uma análise mais acurada sobre a condução coercitiva destes sujeitos.

Voltando ao exemplo do perito, trata-se de um auxiliar da Justiça como fonte de prova, restando seu laudo pericial e seus esclarecimentos como instrumentos ou mecanismos analisados pelo juiz para formação de sua convicção a respeito da verdade de um fato.

Desta forma, o laudo pericial como documento que esclarece a análise técnica do expert é meio de prova e o conhecimento que o perito possui é a fonte da prova, portanto o perito é uma fonte de prova. Seus esclarecimentos postos em termo de declarações é também um meio de prova. Neste diapasão, o conteúdo dos termos do perito, vítima e testemunha são instrumentos da prova e não as pessoas. Estas não são instrumentos ou objetos, o que se coaduna com a ideia de que pessoas são sujeitos de direito e não objetos.

Talvez a confusão em se entender este mecanismo é a mesma dificuldade que ocorre ao nos depararmos com os denominados direitos absolutos ou personalíssimos, sobre os quais confundem-se a pessoa com o objeto do direito. No entanto, são conceitos distintos.

Diante da distinção sobre fonte e meio de prova, podemos nos indagar. O investigado acaso possua conhecimento sobre o fato é fonte da prova, e então devemos nos perguntar. Pode recair sobre o investigado ato do Estado para transformar seu conteúdo em meio de prova? Somente se ele quiser em razão do nemo tenetur se detegere, contido no artigo 5º, LIII da CR e artigo 8, 2, “g” do Pacto de San Jose de Costa Rica. Em outras palavras o investigado exerce defesa (SV 14, STF e artigo 7º, XXI da Lei 8.906/94).

Em outras palavras, o investigado ou réu é somente fonte de prova se ele assim decidir de forma voluntária em razão da garantia de não autoincriminação.

Isso significa dizer, por outro lado, que todos os demais atos se não importem em autoincriminação não podem se opor ao Estado-investigador, como é o caso da identificação e qualificação do investigado ou réu, bem como reconhecimento por testemunha ou ofendido.

Os demais sujeitos (vítimas, testemunhas e perito) não gozam desta garantia, mas somente a inerente a dignidade da pessoa humana, não possuindo direito a se oporem ao ato do Estado em busca do conteúdo de seus conhecimentos.

Resta saber, agora se para a prática do ato estatal na busca do conteúdo destas informações nas fontes de prova (testemunha, perito e vítima) há na constituição cláusula de reserva da jurisdição para a realização da condução coercitiva. Neste ponto é que divergem a doutrina, apesar do entendimento pacífico no STJ[1] e STF[2], admitindo a condução coercitiva independente de ordem judicial.

A título de exemplo, Guilherme de Souza Nucci entende que qualquer condução coercitiva é uma modalidade de prisão cautelar, sendo, portanto, uma medida que depende de autorização judicial. Nestor Távora entende “recomendável”. Eugênio Pacelli entende inadmissível a condução coercitiva do investigado ou réu e André Nicolitt entende somente admissível acaso seja para identificação e qualificação.

Devemos ressaltar que a Lei 12.403/11 previu uma modalidade de prisão preventiva exposta no artigo 313, parágrafo único, admitindo prisão preventiva para identificação, semelhante à previsão para identificação e qualificação do investigado na prisão temporária, prevista na Lei 7.906/89.

Nos parece, portanto, que admitir a condução coercitiva do investigado, em nosso ordenamento jurídico, tal medida apresenta-se revestida de uma prisão cautelar, devendo ser submetida ao crivo do judiciário para que avalie a necessidade de identificação criminal, posto que a respeito do mérito do fato criminal, sua declaração não pode ser extraída de forma sub-reptícia nem compelindo a colaborar com Estado. Cabe a este investir mecanismos estruturais para utilizar-se de quaisquer meios de prova não proibida, incluindo-se nesta proibição a utilização do investigado como fonte de prova, salvo quando a ele mesmo interessar sua manifestação ou quando for necessária medida mais invasiva autorizada pela própria Constituição, como interceptação telefônica.

Desta forma, uma pessoa civilmente identificada, com endereço certo, e advogado constituído, jamais poderá ser compelida a comparecer para exercer sua defesa pessoalmente. Trata-se de uma decisão exclusivamente do investigado ou do réu em sua defesa, seja quedando-se silente ou optando em indicar provas, contudo, as demais finalidades da condução coercitivas e demais sujeitos estão sujeitos a coação pessoal, e independente de ordem judicial, atuando, o delegado de Polícia, nesse condão, consoante dispõe o artigo 7.5 da Convenção Americana de Direitos Humanos, como “a outra autoridade autorizada pela lei a exercer função judicial”, que para a Corte IDH, significa função materialmente judicial, que não se confunde com função estritamente jurisdicional dos juízes.

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[1] STJ, RHC 25.475/SP, Rel. Ministro Jorge Mussi, 5ª Turma, j. 16.09.2010, admitindo condução coercitiva em razão dos poderes implícitos.
[2] STF, HC 107.644-SP, 1ª Turma, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 06.09.2011. Informativo 639 do STF de 5 a 9 de setembro de 2011, entendendo desnecessário se invocar a teoria dos poderes implícitos para se justificar a condução coercitiva. HC/SP 83.703 18/12/2003 REL. MARCO AURÉLIO.

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A mulher gestante ou mãe presa, a liberdade e a droga

A mulher gestante ou mãe presa, a liberdade e a droga

Por Mário Sérgio Sobrinho

O Supremo Tribunal Federal decidiu no dia 20 de fevereiro que gestantes e mães de criança menor de 12 anos, presas preventivamente, poderão cumprir prisão domiciliar. Os tribunais brasileiros deveriam fazer valer essa diretriz aos casos em andamento em 60 dias da publicação da decisão, aplicando-a aos processos das mulheres presas nessas condições, exceto se apurar crime praticado com violência ou grave ameaça ou infração praticada pela mãe contra seu próprio filho ou, ainda, casos excepcionais. Eventual negativa do benefício exigirá fundamentação judicial. À época do julgamento, a imprensa divulgou que 4.500 mulheres presas atenderiam a essas condições.

O abuso de drogas, situação que aflige fortemente pessoas de condições variadas, é consideravelmente sério para a mulher por torná-la mais vulnerável e, por vezes, dificultar-lhe, antes do cometimento de crime ou da prisão, o exercício responsável da gestação e do papel de mãe, porque o consumo abusivo de substâncias psicoativas pode reduzir na mulher o interesse pelo cuidado individual e do filho e, também, afrouxar freios inibitórios ao cometimento de práticas ilícitas, tais como tráfico de droga, furto e roubo. Aliás, o último Levantamento Nacional de Informações Penitenciárias (Infopen) apontou que 62% das mulheres presas no Brasil cometeram tráfico de droga.

Conhecer bem a situação do preso que abusa de drogas é tão importante que o Departamento Penitenciário Nacional (Depen) se propôs apurar dados do consumo de substâncias psicoativas na população prisional.

O abuso ou a dependência às drogas é problema de saúde que desafia toda a sociedade, esteja a pessoa atingida por essa questão em liberdade ou presa. Enquanto a administração penitenciária busca conhecer números e condições do abuso das drogas nos presídios, para melhor responder à questão e suas demandas, no ambiente social essa situação se mostrou tão séria que os dados já reunidos, sem alarde, pelo Levantamento Nacional de Álcool e Drogas (Lenad) indicaram que mais 8 milhões de brasileiros são dependentes de drogas e, também, que cerca de 28 milhões de pessoas no Brasil convivem em casa com um desses abusador ou dependente.

Nesse cenário, cabe confrontar o pronunciamento jurisdicional inicialmente mencionado, por meio do qual a maioria dos ministros da 2ª Turma do STF concedeu o regime prisional aberto à mulher gestante ou mãe de criança pequena presa preventivamente, a mais branda forma de prisão cumprida em residência particular com obrigação de manter recolhimento noturno e aos finais de semana, ao pronunciamento do Superior Tribunal de Justiça, que também enfrentou situação peculiar de uma mulher presa por tráfico de droga.

Em decisão liminar do dia 27 de fevereiro, o ministro Rogério Schietti Cruz (STJ) concedeu liberdade provisória para mulher presa por traficar droga no interior de presídio e substituiu a prisão preventiva por medida alternativa. Nessa decisão, proferida no HC 437.538-SP, foi considerado que a prisão seria substituída por outra medida menos onerosa à mulher, evitando eventual reiteração criminal e permitindo sua convivência com dois filhos menores, Com esse fim, o ministro impôs medidas cautelares diversas da prisão, entendendo, também, excessiva a prisão domiciliar por dificultar trabalho e manutenção da prole pela mulher.

O STJ, portanto, substituiu prisão por medida alternativa do artigo 319 do Código de Processo Penal, cumulada com restrição da mulher acusada frequentar a unidade prisional na qual seu marido ou companheiro estava preso, tudo isso levando em conta ter ela introduzido ilicitamente droga no presídio.

Retomando as situações individuais de abuso e de dependência às drogas ocorridas na sociedade com reflexos na população prisional, os juízes e os tribunais deveriam cuidar prudentemente da liberdade da mulher grávida ou mãe de filho menor abusadora de droga presa preventivamente, na forma prevista pelo HC 143.641-SP do STF, nos casos em que ficar evidenciado que essa mulher cometeu crime para facilitar o consumo de drogas. Nesse caso, se viável a liberdade, seguindo a interpretação do STF e, também, verificado conveniente fixar alguma medida alternativa à prisão, uma dessas medidas deveria tocar o abuso da droga porque facilitaria o cuidado feminino com a gestação ou com o filho e, também, evitaria a reiteração criminal, conforme pretendeu a cautela do STJ restringindo visitas da mulher ao presídio.

Nessa hipótese, evidentemente, não seria eficaz vedar à mulher gestante ou mãe de filho menor frequentar locais de incidência criminal, porque condição dessa natureza é impossível de fiscalizar e não reduz a reiteração criminosa, ao contrário do comando da decisão liminar do ministro Rogério Schietti Cruz que rememorou ponderável precedente da sua própria autoria exposto no julgamento do HC 51.221-RS.

Verificado, porém, estar a mulher gestante ou mãe envolvida em crime para obter recursos para aquisição de droga, caberia ao juiz ou tribunal autorizar sua liberdade cumulada com outras medidas cautelares diversas da prisão, determinando o encaminhamento dessa mulher ao serviço público para ser submetida à avaliação de saúde e, se necessário, receber cuidado profissional para o abuso da droga, comprovando o cumprimento do encaminhamento ao juízo, por ser medida alternativa com esse fim facilitadora da gestação saudável ou da manutenção dos cuidados, vínculos e amor aos filhos menores.

A indicação da condição de abuso ou dependência às drogas de pessoa que responde a processo na Justiça criminal é, frequentemente, exteriorizada pela leitura das peças de informação que embasaram a ação penal ou exposta pela prova colhida no processo. Juízes, tribunais, membros do Ministério Público, da advocacia e da Defensoria Pública atentos para essa especial condição de vulnerabilidade da mulher gestante ou mãe de filho menor de 12 anos poderiam fixar, propor ou requerer alternativa que evitasse recolhimento preventivo ao cárcere, mas como contrapartida da liberdade cumulasse medida diversa da prisão a perdurar pelo tempo do processo, facilitando que a mulher cuidasse da saúde ou fortalecesse o trato carinhoso do filho menor, tornando o pronunciamento judicial ao mesmo tempo humano e favorável à mulher, com efeito protetor da família e sociedade.