Lei do Desarmamento estabeleceu terrível distinção entre brasileiros

Lei do Desarmamento estabeleceu terrível distinção entre brasileiros

Por Adilson Abreu Dallari

“A morte de cada homem diminui-me, porque eu faço parte da humanidade; eis porque nunca pergunto por quem dobram os sinos: é por mim.”
John Donne

Atendendo a um honroso convite do professor Conrado Hubner Mendes, da Faculdade de Direito da USP, participei no dia 10 de maio de um debate público sobre Violência e Desarmamento, tendo como opositora a Dra. Carolina Ricardo, do movimento Sou da Paz. O debate se desenvolveu em alto nível, com intensa participação de alunos e outras pessoas interessadas.

Como era de se esperar, fui sepultado por uma avalanche de estatísticas, pois o Sou da Paz tem uma equipe de especialistas trabalhando em tempo integral sobre o tema. Neste breve artigo pretendo apenas fazer algumas considerações pessoais, com foco na pessoa humana, no cidadão, nos brasileiros que não estão muito interessados em estatísticas (que, como se sabe, servem para provar qualquer coisa), mas que sofrem no dia a dia os efeitos do estado de insegurança e que choram pela perda de familiares e amigos.

A violência é inerente ao ser humano e está presente, em maior ou menor grau, nas sociedades humanas em geral. Mas é preciso distinguir entre o uso da força legítimo e ilegítimo. O politicamente correto no Brasil é sempre condenar a violência policial, ignorando o fato de que a força pública existe para defender os cidadãos e seus direitos contra a violência arbitrária e criminosa.

O ideal seria que a segurança pública funcionasse de tal maneira que o cidadão não precisasse cuidar da sua proteção pessoal, atendendo a um instinto básico natural, e exercitando um direito constitucional explícito que lhe está sendo negado pela malsinada Lei do Desarmamento, Lei 10.826 de 22 de dezembro de 2003.

Com efeito, o art. 5º da Constituição Federal afirma que “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade”. Em seus incisos, há expressa garantia da incolumidade pessoal, da inviolabilidade do domicílio e da dignidade da pessoa humana.

É absolutamente elementar que a concretização desses fins depende sempre da disponibilidade dos meios para isso necessários. Garantia constitucional não é uma declaração romântica, de algo que seria desejável, mas, sim, configura deveres para o Estado e direitos para todo e qualquer cidadão. Dadas as inevitáveis limitações da segurança pública, não é juridicamente possível privar o cidadão de meios para o exercício da autodefesa, da legítima defesa.

“Dizer que não precisamos de armas porque há a polícia é como afirmar que não precisamos de extintores de incêndio porque há o corpo de bombeiros”. (RODRIGO CONSTANTINO,Esquerda Caviar – A hipocrisia dos artistas e intelectuais no Brasil e no Mundo, Ed. Record, 2013, p. 220).

Não obstante a clareza do texto constitucional, a famigerada Lei do Desarmamento estabeleceu como regra geral a proibição da posse e do porte de armas, com algumas exceções, como os membros das Forças Armadas e das corporações policiais. Tais exceções foram alargadas ao longo do tempo, mas sempre como exceções.

O cidadão comum, que eventualmente quisesse ter uma arma, teria de se submeter a uma verdadeira ordália burocrática altamente onerosa, devendo comprovar ser vítima de ameaça à sua integridade física e ficando na total dependência de decisão absolutamente discricionária da autoridade federal competente. Não há sombra de dúvida de que essa lei estabeleceu uma terrível distinção entre brasileiros: os que podem e os que não podem desfrutar das garantias expressas do Art. 5º da CF.

A Lei do Desarmamento estabelecia em seu art. 35 que “É proibida a comercialização de arma de fogo e munição em todo o território nacional, salvo para as entidades previstas no art. 6o desta Lei”, mas, em seu § 1º dispunha que “Este dispositivo, para entrar em vigor, dependerá de aprovação mediante referendo popular, a ser realizado em outubro de 2005.”

Note-se que, além da proibição geral de ter e portar armas, ficaria proibida a comercialização de armas e munições. Salta aos olhos de qualquer pessoa minimamente esclarecida que o conjunto dessas proibições trazia um enorme incentivo ao comércio ilegal e, acima de tudo, representava enorme proteção a assaltantes, estupradores e delinquentes violentos em geral. Diante dessa clamorosa evidência, no referendo realizado em 2005, dois terços dos brasileiros se manifestaram contra a proibição.

Entretanto, o claríssimo resultado do referendo foi simplesmente ignorado pelo STF, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 3.112-1 cujo relator, ministro Ricardo Lewandowski, apreciou apenas alguns aspectos pontuais, como se o referendo fosse um nada jurídico, que nada tinha a ver com o “Todo poder emanada do povo”, constante do parágrafo único do art. 1º da CF.

A proibição de comercialização, objeto do referendo, estava umbilicalmente e incontestavelmente ligada à proibição geral de posse e porte de arma de fogo. Num simples exercício de lógica formal, fica claro que, uma vez derrubada a proibição de comercialização, não tinha sentido algum manter a proibição geral de posse e porte. Ou seja: entendem maliciosamente alguns que o referendo liberou a comercialização: vender pode, mas ninguém poderia comprar armas de fogo, salvo aqueles brasileiros mais iguais que os outros, comtemplados nas exceções constantes da lei.

Os defensores da maior proteção aos bandidos alegam que armas foram feitas para matar, ignorando que a imensa maioria das pessoas autorizadas ao porte de arma (militares e policiais) nunca mataram ninguém. Na verdade, armas sempre serviram principalmente como elemento de dissuasão. Si vis pacem, para bellum, diziam os romanos.

Olhando o assunto pela perspectiva do bandido, fica evidente que é muito mais seguro e produtivo exercer essa “profissão” onde a população está desarmada, do que onde talvez possa haver alguém armado. A função dissuasória da posse e porte de armas fica muito clara quando se enfoca a função dos guardas das agências bancárias. Eles não ficam escondidos, esperando o assaltante entrar para, então, atirar e matar; a presença ostensiva da guarda armada visa desencorajar, dissuadir, eventuais assaltantes.

O fato absolutamente incontestável é que a Lei do Desarmamento incrementou a violência. As facções criminosas, atualmente, usam diariamente e ostensivamente fuzis e metralhadoras, que entram com muita facilidade pelos portos e fronteiras secas do Brasil. O roubo e o latrocínio já deixaram de ser notícia, salvo alguma circunstância excepcional. As mulheres são as maiores vítimas da implícita condenação do exercício da legítima defesa, pois o número de assédios sexuais e estupros é exponencial e a violência doméstica não diminuiu.

Numa perspectiva estritamente jurídica, é certo que não cabe ao Estado proibir por proibir. A regra geral no Direito brasileiro é de que qualquer restrição de direito deve observar as garantias constitucionais. Não pode a lei retirar do cidadão direitos constitucionalmente afirmados e qualquer limitação a tais direitos somente pode ocorrer se for determinada por uma finalidade de interesse público evidente e inquestionável.

“Todo condicionamento é constrangimento sobre a liberdade. Esta, sendo valor protegido pelo Direito, só pode ser comprimida quando inevitável para a realização de interesses públicos. Daí a enunciação do princípio da mínima intervenção estatal na vida privada.” (CARLOS ARI SUNDFELD, Direito Administrativo Ordenador, Malheiros Editores, 1993, p. 68.)

O fato incontestável é que nos anos que se seguiram à edição da Lei do Desarmamento a violência ilegítima só aumentou. O medo e a enorme sensação de insegurança é uma realidade dominante na sociedade brasileira. Os eventuais ou supostos benefícios do desarmamento não se concretizaram; ao contrário, salvo algumas exceções (estado de São Paulo, mas não em todos os municípios) a criminalidade e o morticínio, em padrões indecentes e inaceitáveis, são realidades que a ordem jurídica não pode ignorar.

“O Direito não pode ignorar a realidade social sobre a qual incide. Uma regra que, indubitavelmente, não está realizando as finalidades públicas às quais se destina, ou pior; as está contrariando, não pode, ser aplicada aos casos concretos em que tenha esses efeitos.” (ALEXANDRE SANTOS DE ARAGÃO, Ensaio de uma Visão Autopoiética do Direito Administrativo, in Revista de Direito Público da Economia RDPE, 04, out./dez. 2003, Editora Fórum, Belo Horizonte, p. 10).

Em resumo, o dever do Estado de prover a segurança pública não significa proibição da segurança privada. Defender-se ou não, ter ou não ter uma arma, reagir ou não contra quem invadir sua casa ou seu estabelecimento é uma opção pessoal, que vai depender das circunstâncias de cada caso.

Não sou da paz dos cemitérios. Sou da paz dos vivos, livres e seguros, iguais perante a lei. A segurança pessoal foi elitizada: tem quem pode pagar por ela. Os maiores defensores do desarmamento ou não vivem no Brasil, ou não dispensam suas guardas particulares armadas. Fique claro, porém, que não defendo o armamento geral e irrestrito, nem o matai vos uns aos outros. Num próximo artigo cuidarei do Projeto de Lei 3.722/2012 que busca revogar a Lei do Desarmamento e restaurar os direitos e garantias por ela aniquilados.

Liberdade de expressão e seus limites: imagem, honra e intimidade

Liberdade de expressão e seus limites: imagem, honra e intimidade

Por Marcus Vinícius Furtado Coelho

Por ocasião do ajuizamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 130, pelo Partido Democrático Trabalhista, contra a Lei 5.250, de 9 de fevereiro de 1967, o Supremo Tribunal Federal foi instado a arbitrar um novo conflito envolvendo o princípio constitucional da liberdade de expressão e pensamento. Nesse caso, opunham-se aos incisos IX e X do artigo 5°[1] e artigos 220 a 223[2] da Constituição Federal de 1988 os incisos V e X do artigo 5º[3], que versam sobre o direito à imagem, à honra, à intimidade e à vida privada. Superar a aparente colisão apenas se fez possível mediante a ponderação dos valores constitucionais diante o confronto entre as características da Lei de Imprensa e as normas da nova ordem constitucional.

Editada pelo regime militar ainda na presidência do general Humberto Castelo Branco, a pretexto de regular a “liberdade de manifestação do pensamento e de informação”, a lei nada mais fez do que institucionalizar a censura junto aos meios de comunicação a fim de coibir eventuais manifestações contrárias ao governo recém-instalado. Nesse sentido, seu artigo primeiro vedava “propaganda de guerra, de processos de subversão da ordem política e social ou de preconceitos de raça ou classe” e excluía da proteção à liberdade os espetáculos e as diversões públicas[4]. A Lei de Imprensa ainda proibia publicações clandestinas e atentatórias à moral e aos bons costumes — a serem definidos segundo os interesses políticos do governo. "No auge do militarismo, estimular um movimento de trabalhadores na justa luta por melhores salários, pelo recurso da greve, era motivo para classificar o gesto de subversão da ordem"[5].

De acordo com o Partido Democrático Trabalhista, a Lei 5.250, tal como promulgada pelo regime militar, afrontava os preceitos fundamentais cristalizados nos incisos IV, V, IX, X, XIII e XIV do artigo 5º e nos artigos 220 a 223 da Constituição Federal de 1988. Por ser “incompatível com os tempos democráticos”, requereu a invalidação jurídica da lei na totalidade e, alternativamente, o reconhecimento da não recepção de determinados dispositivos e a interpretação conforme a Constituição de outros. Para o requerente, tais dispositivos, se mantidos no ordenamento, poderiam justificar violações à liberdade de expressão e pensamento.

O parecer do procurador-geral da República na ADPF 130 deu-se pela procedência apenas parcial da arguição, considerando a impossibilidade de ser conhecida em relação a matérias que não foram expressamente trazidas pelo autor na petição inicial, na forma do artigo 102, parágrafo 1º, da Constituição[6] e do artigo 3º da Lei 9.882/99[7]. No mérito, entendeu que a invalidação da lei em sua íntegra fomentaria “grave insegurança jurídica devido ao constante estado de ameaça à intimidade e dignidade das pessoas”, pelo que deveriam ser preservadas as normas sancionadoras do abuso no exercício da liberdade de manifestação — artigos 20, 21 e 22 da lei. Em suma, opinou que o pedido deveria ser julgado procedente parcialmente em atenção às garantias personalíssimas da intimidade, honra e vida privada.

Preliminarmente, antes de adentrar o mérito da controvérsia, entenderam os ministros ser a ADPF o instrumento jurídico cabível à impugnação de normas pré-constitucionais, com base no princípio da subsidiariedade, previsto no artigo 4º, parágrafo 1º, da Lei 9.882[8] e firmado no julgamento da ADPF 33[9]. A constitucionalidade da Lei 5.250 fora questionada no bojo da Ação Direta de Inconstitucionalidade 521, que nem sequer foi conhecida pelo tribunal em virtude da impossibilidade jurídica do pedido: “Lei anterior não pode ser inconstitucional em relação a Constituição superveniente; nem o legislador poderia infringir Constituição futura. A Constituição sobrevinda não torna inconstitucionais leis anteriores com ela conflitantes: revoga-as”[10].

No mérito, por maioria, os ministros julgaram procedente a arguição para declarar a não recepção da Lei 5.250 por meio de uma “ponderação diretamente constitucional entre blocos de bens de personalidade: o bloco dos direitos que dão conteúdo à liberdade de imprensa e o bloco de direitos à imagem, honra, intimidade e vida privada”[11]. A cabo dessa operação, decidiu o Supremo que o “bloco de constitucionalidade” — lido como o conjunto das normas do ordenamento jurídico que versam sobre a mesma matéria e que detém natureza constitucional[12] — da liberdade de expressão é procedente ao bloco da intimidade, que incidiria tão somente a posteriori para assegurar o direito de respostas e responsabilizar os possíveis abusos.

Nessa oportunidade, os ministros vencidos posicionaram-se pela improcedência parcial ou total da ação. A divergência parcial foi inaugurada pelo ministro Joaquim Barbosa e seguida pela ministra Ellen Gracie, para os quais deveriam ser mantidos os artigos 1º, parágrafo 1º, 2°, caput, 14, 16, inciso I, 20, 21 e 22 da Lei 5.250/67 ao entendimento de que a ação do Estado na área das garantias fundamentais não seria necessariamente negativa. No campo da liberdade de expressão e de pensamento, a ação seria benéfica ao impor à imprensa a observância de interesses outros que os de seus produtores. Para ambos, nem todos os dispositivos da Lei de Imprensa seriam incompatíveis com a nova ordem, uma vez que serviriam como dispositivos de proteção ao direito de intimidade e de punição a abusos não tolerados pelo sistema jurídico.

O ministro Gilmar Mendes foi além para defender a recepção dos artigos 29 a 36 da Lei de Imprensa, que entendia ser exigência constitucional em virtude da dimensão objetiva ou institucional da liberdade de imprensa. Em seu voto, defende ser dever do legislador equacionar, nos termos exigidos pela Constituição Federal, a liberdade de imprensa e os demais valores fundamentais carentes de proteção, uma vez que não fora concebida pelo legislador constituinte de 1988 nenhum direito absoluto, insuscetível de restrição diante dos casos concretos. Assim, seriam relevantes os procedimentos estipulados pela Lei de Imprensa em seus artigos 29 a 36, cujo afastamento poderia instalar quadro de extrema insegurança jurídica e de risco a uma garantia constitucional.

O ministro Marco Aurélio votou pela improcedência total dos pedidos da arguição, em atenção à necessidade de um diploma normativo específico para disciplinar as variantes da liberdade de informação. Para o ministro, a vigência da Lei de Imprensa por mais de 20 anos sob a égide da Constituição Federal de 1988 terminou por purificar eventuais vicissitudes, no que aplicada pelo Poder Judiciário aos litígios, restando em pleno vigor apenas as normas que protegiam a intimidade dos cidadãos e a liberdade de informação.

A maioria dos ministros — Carlos Britto, Eros Grau, Cezar Peluso, Ricardo Lewandowski, Carmem Lúcia e Menezes Direito — decidiu pela incompatibilidade frente à Constituição de 1988 da Lei 5.250, na medida em que seu propósito era justamente cercear o livre funcionamento da imprensa — base do sistema representativo. Ao possuir tal finalidade, a lei desnaturalizaria a própria existência da imprensa.

Relator, o ministro Carlos Ayres Britto considerou ser a Lei de Imprensa integralmente materialmente aos princípios da Constituição Federal de 1988, devendo ser subtraída na íntegra da ordem jurídica. A liberdade de imprensa seria a irmã siamesa da democracia, pelo que desfrutaria de uma campo de atuação maior do que a liberdade de pensamento e de expressão dos cidadãos. Esses mesmos direitos individuais seriam melhor exercidos diante de uma imprensa livre e plena, cuja fidedignidade deveria ser fiscalizada somente pelo pensamento crítico da sociedade. Dessa forma, o ministro rejeitava toda e qualquer interferência do Estado em questões essencialmente relacionadas à imprensa, admitindo a disciplina de temas secundários ao trabalho jornalístico, como o direito de resposta e o pedido de indenização, mas não a liberdade de manifestação e o acesso a informação.

Em seu voto, o ministro Menezes Direito valeu-se da obra do professor Owen Fiss, da Universidade de Yale, ao enfatizar a importância democrática da imprensa em informar os cidadãos dos posicionamentos de candidatos a cargos eletivos e em analisar as políticas de governo[13]. Em idêntico sentido, a ministra Cármem Lúcia frisou a importância da liberdade de imprensa como a liberdade de pensamento para informar, informar-se e ser informado, contribuindo assim com a realização da dignidade da pessoa humana. Para a hoje presidente do Supremo, o sistema jurídico já disporia de mecanismos suficientes à coibição dos eventuais abusos praticados em nome da liberdade de imprensa. Ambos os direitos fundamentais seriam complementares porquanto quanto menor a possibilidade de liberdade de ser expressar que o ser humano possui, menos sua dignidade em relação aos outros.

Entendeu pela desarmonia da Lei de Imprensa com os princípios do novo ordenamento constitucional o ministro Ricardo Lewandowski, que reputava a legislação supérflua, na medida em que a matéria estaria já disciplinada no próprio texto da Constituição Federal de 1988. De igual modo, o decano do Tribunal, Celso de Mello, reconhece que a Carta repudia o exercício abusivo do direito de informar, reconhecendo ao indivíduo lesado o direito a ser indenizado por danos morais e materiais.

Ao final do julgamento, a maioria dos ministros do Supremo Tribunal Federal julgou procedente a ADPF 130/DF, privilegiando a liberdade da imprensa frente ao direito à imagem, à honra e à intimidade. Ao tempo em que era proibida a censura prévia, permitia-se ao cidadão ofendido por eventual matéria jornalística pleitear judicialmente direito de resposta e indenização por danos.

Em julgado mais recente, o Supremo Tribunal Federal deparou-se mais uma vez com o conflito entre o bloco da liberdade de imprensa e o bloco do direito à imagem, à honra, à intimidade e à vida privada — dessa vez, nos autos da ADI 4.815/DF. Ajuizada pela Associação Nacional dos Editores de Livros face o artigo 20 e 21 do Código Civil[14], era requerida a interpretação conforme à Constituição dos dispositivos a fim de permitir a confecção e a publicação de biografias sem a prévia autorização do biografado ou dos seus responsáveis. Como os precedentes indicavam, novamente prevaleceria a liberdade de expressão, rechaçando por unanimidade a necessidade de permissão. De acordo com a relatora, ministra Cármem Lúcia, a biografia é um pedaço da história, e a autorização, uma censura particular, devendo os erros e os danos serem reparados e obterem direito de resposta assim como os termos da lei exigem.

Somente a ponderação diante da controvérsia em concreto permite aos incisos IX e X do artigo 5° e aos artigos 220 a 223 coexistirem no ordenamento ao lado dos incisos IV, IX e X do artigo 5° da Constituição Federal de 1988. Tanto na ADPF 130/DF quanto na ADI 4.185/DF, vislumbrou-se a tendência de privilegiar a liberdade de expressão, de criação artística e de produção científica em detrimento a intimidade, privacidade, honra e imagem, sob o entendimento de que o cidadão possui o direito de tomar conhecimento acerca dos fatos relativos não só às condutas do governo e das autoridades, a fim de que possam exercer um juízo crítico e livre sobre as práticas estatais, mas também à vida das personagens públicas, devido à sua importância para a história e cultura da sociedade.

---

[1] Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes (...):
IX - é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença;
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.
[2] Cuidam-se dos artigos integrantes do Capítulo V da Constituição de 1988, que versa sobre a comunicação social.
[3] Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes (...):
V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem; 
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.
[4] Art. 1º É livre a manifestação do pensamento e a procura, o recebimento e a difusão de informações ou idéias, por qualquer meio, e sem dependência de censura, respondendo cada um, nos têrmos da lei, pelos abusos que cometer.
§1º Não será tolerada a propaganda de guerra, de processos de subversão da ordem política e social ou de preconceitos de raça ou classe.
§2º O disposto neste artigo não se aplica a espetáculos e diversões públicas, que ficarão sujeitos à censura, na forma da lei, nem na vigência do estado de sítio, quando o Govêrno poderá exercer a censura sôbre os jornais ou periódicos e emprêsas de radiodifusão e agências noticiosas nas matérias atinentes aos motivos que o determinaram, como também em relação aos executores daquela medida.
[5] MIRANDA, Darci. Comentários à Lei de Imprensa. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 87.
[6] § 1.º A argüição de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constituição, será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei.
[7] Art. 3^o A petição inicial deverá conter:
I - a indicação do preceito fundamental que se considera violado;
II - a indicação do ato questionado;
III - a prova da violação do preceito fundamental;
IV - o pedido, com suas especificações;
V - se for o caso, a comprovação da existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação do preceito fundamental que se considera violado.
[8] § 1º Não será admitida argüição de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade.
[9] ADPF 33, rel. min. Gilmar Mendes, DJ 27/10/2006.
[10] ADI 521, rel. min. Paulo Brossard, DJ 24/4/1992.
[11] ADPF 33, rel. min. Carlos Britto, DJ 6/11/2009.
[12] Cf. FAVOREAU, Louis; RUBIO LLORENTE, Francisco. El bloque de la constitucionalidade: simposium franco-espanhol de derecho constitucional. Madri: Civitas, 1991.
[13] FISS, Owen. A Ironia da liberdade de expressão: estado, regulação e diversidade na esfera pública. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2005. p. 99.
[14] Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais.
Parágrafo único. Em se tratando de morto ou de ausente, são partes legítimas para requerer essa proteção o cônjuge, os ascendentes ou os descendentes.
Art. 21. A vida privada da pessoa natural é inviolável, e o juiz, a requerimento do interessado, adotar as providências necessárias para impedir ou fazer cessar ato contrário a esta norma.

A NOVA CONSTITUIÇÃO O Supremo Tribunal Federal como criador de normas jurídicas

A NOVA CONSTITUIÇÃO

O Supremo Tribunal Federal como criador de normas jurídicas

Por Marcus Vinícius Furtado Coelho

A decisão do Supremo Tribunal Federal na Petição 3.388/RR é representativa de uma das principais transformações do Direito Constitucional ao longo do século XX. Ao lado da atribuição de força vinculante às constituições e à expansão da jurisdição constitucional, colocou-se em prática uma nova forma de interpretar a Carta Magna[1]. Neste paradigma, o juiz supera o papel de mero revelador da solução contida na norma jurídica para participar ativamente do processo de criação do Direito.

O Supremo Tribunal Federal atuou como legislador positivo, efetivamente inovando na ordem jurídica ao julgar a ação ajuizada contra a portaria que instituiu a Terra Indígena Raposa Serra do Sol. Ao decidir sobre a lisura do processo demarcatório da reserva, que se estende por mais de 1,5 milhão de hectares no estado de Roraima, o tribunal estabeleceu as condições para a demarcação e ocupação das terras indígenas[2].

Impugnando o modelo contínuo de demarcação da Terra Indígena Raposa Serra do Sol, a ação popular requeria a suspensão liminar dos efeitos da Portaria MJ 534/05 e, no mérito, a declaração de nulidade do ato do Poder Executivo. De acordo com a inicial, o processo de demarcação não respeitara as normas constantes dos decretos 22/91 e 1.775/96, que dispõem “sobre o processo administrativo de demarcação das terras indígenas, e dá outras providências”. Alegou, por exemplo, que não foram ouvidos todos os atingidos diretamente pela controvérsia e que o laudo antropológico seria parcial por ser subscrito por apenas um profissional.

Suscitou que a demarcação acarretaria prejuízos comerciais, econômicos e sociais ao estado de Roraima. Ao privilegiar a tutela do indígena em face à livre iniciativa, o ato prejudicou o interesse de grupos “não índios” que colonizaram a região e tornaram-na produtiva. Por fim, acrescentou que a demarcação comprometeria a segurança e a soberania nacionais e causaria um desequilíbrio federativo, uma vez que a transferência da área ao domínio da União mutilaria parte significativa do estado.

Na contestação, a Advocacia-Geral da União rechaçou a ocorrência de vícios no processo demarcatório e discorreu sobre da ocupação indígena na região. Com base no artigo 231 e parágrafos da Constituição Federal de 1988, que garantem aos indígenas “direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam”, argumentou-se pela inocorrência de lesão ao patrimônio público, pela ausência de comprovação dos vícios arguidos na inicial e pela normalidade na diferença entre as áreas da Portaria 820/98, que declarou como de posse permanente indígena a Raposa Serra do Sol, e da Portaria 534, que efetivamente delimitou a reserva indígena.

Na opinião do parquet, inexistiram irregularidades a macular o processo administrativo, que fora subsidiado por um estudo antropológico subscrito por profissional devidamente habilitado e teria respeitado as garantias do contraditório e da ampla defesa. Restaram igualmente afastadas ambas as alegações de risco à soberania do Brasil e à autonomia do Roraima — a primeira, na medida em que “se existente não possui imediata aplicação com o modelo de respeito ao direito de posse dos indígenas”, e a segunda, porque restou “elidida pelo caráter originário e anterior do direito dos indígenas”. Para a Procuradoria-Geral da República, a demarcação da reserva Raposa Serra do Sol atendeu ao comando constitucional de preservação da tradição e da cultura das comunidades indígenas.

Em que pese a maioria dos ministros do Supremo Tribunal Federal tenha julgado a ação parcialmente procedente, foi declarada a constitucionalidade da demarcação da Reserva Indígena Raposa Serra do Sol. Confirmou-se a regularidade do processo administrativo, que observara, sim, as regras constantes do Decreto 1.775/96, a garantia constitucional à ampla defesa e ao contraditório e a exigência de laudo elaborado por profissional de reconhecia qualificação técnica e subsidiado pelas informações legalmente exigidas. O acórdão afastou o risco à soberania e à segurança nacional, defendeu o protagonismo da União dentro das terras indígenas e reafirmou a competência do Poder Executivo Federal para a demarcação das reservas.

Saíram vencidos no julgamento o ministro Joaquim Barbosa, que julgava a ação por inteira improcedente, e o ministro Marco Aurélio, que a julgava por inteira procedente. A parcial procedência da petição deveu-se à definição das 19 condições para a delimitação das terras indígenas pelo Poder Executivo no cumprimento do artigo 231 da Lei Fundamental — na esteira do voto do ministro Menezes Direito.

As 19 condições buscam conciliar os interesses indígenas, a defesa nacional e a preservação do meio ambiente[3]. Ao lado das que são mera repetição ou interpretação do texto constitucional ou da regulamentação infraconstitucional, consistem em efetiva criação normativa as ressalvas J, L, M, R e T[4], que dispõem acerca do ingresso, do trânsito e da permanência dos não índios na área, bem como da participação dos entes federados no procedimento demarcatório.

O tribunal, ao fixar as condições para a demarcação de terras indígenas, lançou as bases para o reconhecimento aos povos indígenas das terras tradicionalmente ocupadas. De acordo com o voto-vista do ministro Menezes Direito, a quem coube suscitar a fixação das 19 condicionantes, “a decisão adotada neste caso certamente vai consolidar o entendimento da Suprema Corte sobre o procedimento demarcatório com repercussão também para o futuro. Daí a necessidade do dispositivo explicitar a natureza do usufruto constitucional e seu alcance”.

A decisão na Pet 3.388 é uma das mais importantes na história do Supremo Tribunal Federal. Segundo o presidente à época do caso Raposa Serra do Sol, ministro Gilmar Mendes, “os múltiplos e diversificados fatores sociais envolvidos numa imbricada teia de questões antropológicas, políticas e federativas faz desse julgamento um marco em nossa jurisprudência constitucional”. Além da importância para a proteção dos direitos indígenas, o precedente é significativo para a análise do papel assumido pelo Supremo Tribunal Federal no ordenamento jurídico brasileiro.

Como será visto adiante, ao decidir sobre a lisura da Reserva Indígena Raposa Serra do Sol e estabelecer as condições de demarcação e ocupação das terras, o Supremo acabou por acrescer às suas vastas competências constitucionais uma nova: a criação do Direito. Fenômeno semelhante ocorreu na consolidação do Tribunal Federal Constitucional da Alemanha na orquestre de poderes, como descrito por Ingeborg Maus: “Sobretudo no início de sua jurisprudência o TFC ocupou-se, nos conflitos que lhe foram apresentados, com a definição de seus próprios limites. Questões de pouca importância relativa, como a sincronização dos períodos de legislatura na construção do Estado alemão-ocidental, motivaram o Tribunal a discutir sua própria competência e métodos de interpretação constitucional (...)”[5].

Quando enunciou o regime constitucional do usufruto das terras indígenas, em que pese tenha posteriormente decidido no bojo de embargos declaratórios que os critérios seriam aplicáveis somente ao caso da Reserva Raposa Serra do Sol[6], não paira dúvida de que o Supremo Tribunal Federal criou normatividade ao instituir um regime jurídico inédito no ordenamento brasileiro. Cuida-se, portanto, de uma sentença que supriu as omissões do legislador em atenção à efetividade dos princípios. Nessas situações, ensina Gustavo Zagrebelsky, “a Corte Constitucional intervém declarando inconstitucional a disposição na parte na qual não prevê algo, pretendendo que este conteúdo normativo ulterior seja introduzido no ordenamento, não obstante a presença de um texto que — mesmo depois da sentença da corte — não é de per si idôneo a exprimi-lo”[7].

As sentenças aditivas, como são designadas decisões judiciais que criam normatividade, são reflexo da superação do entendimento do papel dos tribunais constitucionais como simples legislador negativo. Desde o Barão de Montesquieu, com a formulação clássica do princípio da separação dos Poderes, atribuía-se ao Poder Judiciário o papel de aplicar mecanicamente a legislação, como se fosse sua “boca”[8]. Para tanto, pressupunha-se que o legislador criaria leis aptas a regularem todas as situações possíveis e imagináveis da vida em sociedade.

Hans Kelsen, a quem coube elaborar a ideia clássica do tribunal constitucional como o guardião da Constituição, enxergava que, na prática da jurisdição constitucional, “a livre criação que caracteriza a legislação está aqui quase completamente ausente”[9]. Na sua compreensão, por mais que o Poder Judiciário criasse Direito em alguma medida — por menor que fosse —, o exercício judicante seria absolutamente condicionada ao texto constitucional por envolver a aplicação do conteúdo das suas normas. O Poder Legislativo, ao contrário, estaria submetido tão somente aos procedimentos ali previstos e, excepcionalmente, aos princípios gerais.

Com a consagração do pós-positivismo e a superação do positivismo clássico, transição essa da qual são símbolos a atribuição de força normativa da Constituição, a expansão da jurisdição constitucional e uma nova forma de interpretação constitucional, o Poder Judiciário ocupou uma posição inédita no concerto institucional. Por meio das cláusulas gerais, cuja redação por vezes leva a conflitos a serem resolvidos mediante ponderação, o tribunal avança na criação e no aperfeiçoamento da ordem jurídica.

Assim o fez na Pet 3.388/RR. Instado a aferir a ocorrência de vícios no procedimento demarcatório da reserva, o Supremo analisou para rechaçar a suposta incompatibilidade entre questão indígena e desenvolvimento nacional, conciliando ambos os princípios em face dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil. Assim, determinou que o desenvolvimento que se fizer na ausência ou em prejuízo aos índios desrespeita o objetivo do desenvolvimento “tão ecologicamente equilibrado quanto humanizado e culturalmente diversificado, de modo a incorporar a realidade indígena”.

O Poder Judiciário exercerá legitimamente a função atípica de Poder Legislativo quando reconduz sua solução inovadora às balizas presentes na Constituição. Quando não o faz, seja na ausência de princípios que autorizem tal decisão, na existência de princípios que contrariem a inovação promovida judicialmente ou na contramão do direito positivado pelo legislador, cuida-se de ato violador à separação e à harmonia dos Poderes.

No processo envolvendo a Reserva Indígena Raposa Serra do Sol, o Supremo garantiu a demarcação do território indígena mediante criação legislativa devidamente fundada no estatuto dos indígenas e nos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil. Ao reconduzir os 19 parâmetros ao texto constitucional, o Supremo assegurou à sua decisão legitimidade e racionalidade, não obstante a lógica da separação de Poderes.

Intérprete privilegiado do Direito, o julgador possui o poder-dever de extrair do enunciado normativo seu sentido, alcance e extensão. Contudo, extravasa a função judicante quando passa à condição de criador da norma jurídica, especialmente se o Parlamento já legislou e, muito particularmente, se extrai do texto um comando que contraria o significado expresso da literalidade. Equilíbrio, ponderação, prudência, são qualidades que também devem povoar as decisões judiciais, de tal modo a garantir a prevalência da harmonia e separação dos Poderes.

---

[1] BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do Direito (O triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil). Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 240, abr. 2005. p. 09.
[2] Pet 3.388/RR, rel. min. Carlos Britto, DJe 25/9/2009.
[3] YAMADA, Erica Magami; VILLARES, Luiz Fernando. Julgamento da terra indígena Raposa Serra do Sol: Todo dia era dia de índio. Revista Direito GV, São Paulo, v. 6, n. 1, jan./jun. 2010. p.
[4] J. O trânsito de visitantes e pesquisadores não-índios é de ser admitido na área afetada à unidade de conservação, nos horários e condições estipulados pelo Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade.
L. Admitem-se o ingresso, o trânsito e a permanência de não-índios em terras indígenas não ecologicamente afetadas, observados, porém, as condições estabelecidas pela FUNAI e os fundamentos desta decisão.
M. O ingresso, o trânsito e a permanência de não-índios, respeitado o disposto na letra l, não podem ser objeto de cobrança de nenhuma tarifa ou quantia de qualquer natureza por parte das comunidades indígenas.
R. É vedada, nas terras indígenas, a qualquer pessoa estranha às etnias nativas a prática de caça, pesca ou coleta de frutos, assim como de atividade agropecuária ou extrativista (art. 231, §2º, Constituição Federal c/c art. 18, §1º, Lei nº 6.001/73).
T. É assegurada a participação dos entes federados no procedimento administrativo de demarcação das terras indígenas, situadas em seus territórios, observada a fase em que se encontrar o procedimento.
[5] MAUS, Ingeborg. Judiciário como superego da sociedade:o papel da atividade jurisprudencial na “sociedade órfã”. Revista Novos Estudos, n. 58, nov. 2000. p. 191.
[6] Pet 3.388-ED/RR, rel. min. Roberto Barroso, DJe 4/2/2014.
[7] ZAGREBELSKY, Gustavo. La giustizia costituzionale. Bolonha: Società editrice il Mulino, 1977. p. 157.
[8] MONTESQUIEU, Barão de. Do Espírito das Leis. São Paulo: Martins Fontes, 2000. p. 93.
[9] KELSEN, Hans. A garantia jurisdicional da constitucional. In: KELSEN, Hans. Jurisdição constitucional. São Paulo: Martins Fontes, 2003. p. 153.

O desvio da injúria racial como suporte à intolerância no Brasil

O desvio da injúria racial como suporte à intolerância no Brasil

Por Vera Lúcia Santana de araújo

Três Copas mundiais de futebol.

Esse foi o tempo necessário para o Poder Judiciário do país do futebol constitucionalizar toda e qualquer manifestação de preconceito racial, que se materializa com os crimes de racismo e de injúria racial. Gol de placa!

As raízes da escravidão negra no Brasil são profundas e densas, sobressaindo o autoritarismo pronunciado de seu povo, que se expressa no cotidiano sob as mais diversas formas, e isso seguramente decorre de uma história construída sobre sólidos pilares de hierarquização assentada num modus vivendi de supremacia racial, sendo certo que mesmo nos dias de hoje as marcas dos ganhos da escravidão regulam o funcionamento econômico, político e social de um país que conta com uma população negra majoritária, quantitativamente. As cores das desigualdades não deixam margem à tergiversação.

Sobre o traço autoritário, as violências do Estado são emblemáticas e vão da recorrência de interrupção do curso democrático da vida nacional, a exemplo do golpe militar de 1964, à ação diária da violência policial, tão palpáveis, visíveis.

O mesmo traço, nas relações pessoais, pode ser expresso no jargão do “sabe com quem está falando?”, para posicionar a hierarquia dos interlocutores.

Noutra ponta das heranças da opressão escravagista, todas malditas, encontra-se o persistente racismo, característica indisfarçada do Brasil, perpassando classes econômicas, castas culturais, intelectuais, em flagrantes constrangedores; os atos ditos falhos, de somenos, agridem a constitucionalização da prática do racismo como conduta típica, criminosa.

A criminalização do racismo representou notável esforço das forças democráticas em atacar a banalização da violência racial que irrompe quando da manifestação do preconceito racial, e para conformar a repulsa da maior população negra fora do continente africano, a Constituição chamada de cidadã qualificou a prática do racismo como crime imprescritível e inafiançável. É a letra do artigo 5º, inciso XLII, da Carta Magna.

Sob essa configuração, esperou-se que novos e melhores tempos teríamos em termos de respeito à dignidade identitária de negros e negras no Brasil, mas a realidade do racismo visceralmente entranhado entre todos não deu trégua, e o sistema de Justiça, compreendido desde a polícia judiciária, passando solenemente pelo parquet, para encontrar acolhedor abrigo no Poder Judiciário, fez da Lei 7.716/79 uma “lei que não pegou”, na fala vulgar sobre a incapacidade do Estado em fazer da norma positivada um instrumento eficaz para a qual se volta.

Sobre a lei que define os crimes resultantes de preconceito racial, impõe-se nestas linhas anotar que a mesma conhecida como Lei Caó, em justa homenagem ao deputado federal Carlos Alberto Caó, autor do projeto que resultou na catalogação de condutas havidas como sendo racistas. Entre os poucos parlamentares negros, o baiano/carioca foi aguerrido defensor da democracia inclusiva, do combate ao racismo.

Assim, ao trazermos à cena o recente julgamento do Supremo Tribunal Federal (Heraldo Pereira x Paulo Henrique Amorim), após nove anos de tramitação — o processo data de 2010, quando a Copa do Mundo foi na África do Sul, passou pela Copa recepcionada pelo Brasil em 2014, e ganhou fim neste ano em que o evento mundial do futebol ocorre na Rússia —, temos que a matéria processual foi chamada à ordem, dando à prática do crime de racismo, na forma da injúria racial, o tratamento constitucional que lhe era retirado.

Sim, desde a edição da Lei 9.459/97, inovando o Código Penal com a tipificação da prática do racismo na forma do cometimento da injúria racial, a engenharia jurídica de negação da existência do racismo no Brasil elevou a níveis inimagináveis a violentação de tantos homens e mulheres submetidos a inquéritos conduzidos para “dar em nada”; denúncias desqualificadoras da desumanização que é a agressão racial, sentenças e acórdãos absolutamente desconectados dos fatos, posto que a injúria racial é racismo. O animus — preconceito racial — é racismo, e assim constitui o crime constitucionalmente previsto. Imprescritível. Inafiançável. Não pode ganhar relevância tipificadora ser cometido contra uma única pessoa. O requisito de coletividade invocado para a minimização do fato grave de ofensa à dignidade humana de um indivíduo deu azo a algumas bizarrices que este espaço nobre não comporta apresentar.

Com efeito, a leitura aritmética que vinha consolidando uma jurisprudência na qual o entendimento reduzia à honra subjetiva a ofensa racial dirigida contra uma só pessoa retirava da cena do crime seu único fato gerador — o preconceito racial —, e assim produzia a impunidade tantas vezes denunciada, mas pouco repreendida pelo Estado na forma própria do Direito, qual seja, processo com as garantias da ampla defesa e contraditório, sanção aplicada, quando advinda a legal condenação. Assim, a máquina pública, estatal, somente se movia para rejeitar o condenável crime de racismo.

De volta ao caso que se tornou paradigmático, interessante realçar umas determinadas nuances bastantes especiais, notadamente porque desmontam diversas lendas urbanas, tais como: o Brasil não tem preconceito racial, mas social, econômico, contra pobre (como se fosse acaso ou coincidência a pobreza nacional ser marcadamente negra); o preconceito é coisa de gente ignorante (como se a escravidão não fosse obra de iluminados, cultos, e sua persistência não fosse resultante das políticas dos mesmos doutos).

O processo sobre o qual o Supremo Tribunal Federal conheceu o manejo de todos os legítimos recursos da defesa envolveu dois jornalistas conhecidos — Paulo Henrique Amorim, o ofensor, e Heraldo Pereira, o ofendido, em crime gritante de racismo —, todas as críticas desferidas pelo condenado PHA contra Heraldo Pereira tinham como eixo, móbile, a identidade racial do agredido, associando a afrodescendência à marginalidade, ao servilismo, à subalternização, numa espécie de cruel jogral, relacionando sempre a presença do jornalista negro a situações próprias da exclusão racial, atacando-lhe a identidade, a origem, a autoestima.

Iniciado no Tribunal de Justiça do Distrito Federal, a partir de tempestiva representação junto ao Ministério Público, o andar processual mostrou bem algumas das razões para a ainda pouco expressiva busca do Poder Judiciário nos casos de discriminação racial. Além de ser agredida, a pessoa precisa convencer o Ministério Público, titular da ação penal, sendo certo que seus integrantes pouco compreendem da vida assim como ela é quando o tema é exclusão, preconceito racial e outras mazelas mais que o racismo institucional não lhes permite desvelar. Suas origens, comumente, não lhes permitem reconhecer a alteridade que a norma jurídica processual exige, e assim não há ofendido a requerer a intervenção do Estado.

De fato, o “gargalo” processual do MP é crucial à compreensão da produção jurisprudencial que vinha sendo acumulada nos tribunais, vez que a valoração subjetiva do promotor, promotora, procurador, procuradora é determinante aos impulsos processuais, e assim, se esse ente jurídico não qualifica subjetivamente que o preconceito racial desumaniza a vítima, não há que falar em processo, recurso, e todo o périplo percorrido no caso em destaque.

Sobre essa compreensão, destaca-se, no manejar técnico jurídico, o procedimento da desclassificação do tipo penal da Lei 7.716/89 para o racismo capitulado no Código Penal, no tipo injúria qualificada, racial. Nessa hipótese, ao pretensamente desqualificar a conduta da prática do racismo, extrai-se do núcleo constitucional — racismo — o atributo da dignidade humana, como preceito fundante da República Federativa do Brasil; é isso que o inciso III, do artigo 1º da Carta Política assenta. Era essa dignidade que vinha sendo negada a negros e negras vítimas de racismo na modalidade da injúria racial; foi isso que o STF corrigiu; é sempre tempo de correção de rumos!

Para realçar o debate travado até alcançar a corte maior, merece apreciação a passagem do feito pelo Superior Tribunal de Justiça; ali se consolidou uma mais exata leitura jurídica acerca das relações raciais no Brasil e seus impactos jurídicos em face da escrita constitucional, importando trazer excerto do voto condutor, unânime, do ministro Ericson Maranho, convocado do Tribunal de Justiça de São Paulo, no Agravo em Recurso Especial 686.965/DF, respaldando-se em lição de Guilherme de Souza Nucci:

“Nesse sentido é o magistério de Guilherme de Souza Nucci, que, em seu Código Penal Comentado, 14ª edição, p. 756-757 tece o seguinte comentário: O art. 5º., XLII, da Constituição Federal preceitua que a 'prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei'. O racismo é uma forma de pensamento que teoriza a respeito da existência de seres humanos divididos em 'raças', em face de suas características somáticas, bem como conforme sua ascendência comum. A partir dessa separação, apregoa, a superioridade de uns sobre outros, em atitude autenticamente preconceituosa e discriminatória. Vários estragos o racismo já causou à humanidade em diversos lugares, muitas vezes impulsionando ao extermínio de milhares de seres humanos, a pretexto de serem seres inferiores, motivo pelo qual não mereceriam viver. Da mesma forma que a Lei 7.716/89 estabelece várias figuras típicas de crime resultantes de preconceitos de raça de cor, não quer dizer, em nossa visão, que promova um rol exaustivo. Por isso, com o advento da Lei 9.459/97, introduzindo a denominada injúria racial, criou-se mais um delito no cenário do racismo, portanto, imprescritível, inafiançável e sujeito à pena de reclusão”.

Definidor, esse entendimento ganhou a estabilidade tão guerreada, por meio do julgamento pelo Supremo Tribunal Federal.

Assim assentado o tema, a eterna esperança brasileira precisa enfrentar batalhas mais complexas que aquelas dos campos que a cada quatro anos congraça tantos povos.

Com ou sem a taça hexa, o maior anseio do povo negro é se ver livre das reiteradas e renovadas manifestações criminosas, racistas, notadamente em tempos de universo conectado, em que a subjugação de negros e negras ganha de pronto a exposição mundial, e as assertivas jurisprudenciais somente concorriam para a perenização do racismo.

Combater o racismo é dever social e estatal, e o sistema de Justiça exerce papel crucial na efetividade dessa política pública.

A queda no ajuizamento de ações individuais na Justiça do Trabalho

Por Mariana Machado Pedroso

Com o advento da Lei Federal 13.467/2017, comumente conhecida como reforma trabalhista, houve uma queda no ajuizamento de ações trabalhistas individuais, o que vem sendo constantemente medido para fins de estatísticas pelos tribunais trabalhistas.

Isso ocorreu por várias razões, mas destacamos como principais motivos a insegurança jurídica pela qual têm passado os operadores do Direito, mormente advogados, e a possibilidade de se arcar com custos do processo, incluindo honorários advocatícios sucumbenciais — o que até então não havia no processo trabalhista.

Com relação ao primeiro ponto, insegurança jurídica, tal afirmação se baseia, sobretudo, no incrível crescimento pré-reforma do ajuizamento de ações trabalhistas. Todas as iniciais que estavam pendentes de ajuizamento pelos advogados trabalhistas certamente foram distribuídas nas vésperas do início da vigência da citada reforma.

Como exemplo, destacam-se os dados estatísticos divulgados pelo Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região (MG). Em novembro de 2017, mormente antes do dia 11 — início da vigência da nova legislação —, foram distribuídas 27.496 ações, o que representou um aumento de quase 20% no volume normal de distribuições, se comparado ao mês anterior ou, até mesmo, ao mês de novembro de 2016. Já em dezembro de 2017, o número de ações distribuídas no tribunal foi de 8.239, enquanto que, em dezembro do ano anterior (2016), a distribuição de novas ações somou 16.336, ou seja, uma redução de aproximadamente 50%.

Já com relação ao segundo motivo relevante trazido — possibilidade de arcar com as despesas do processo, incluindo honorários advocatícios sucumbenciais —, importante destacar que até que o Supremo Tribunal Federal encerre o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.766 e entenda pela inconstitucionalidade das alterações advindas com a reforma trabalhista atinentes à gratuidade judiciária, haverá o receio do ajuizamento de ações individuais pelos trabalhadores.

Isso porque, com a nova legislação, ainda que o trabalhador, autor da ação, seja beneficiário da gratuidade judiciária, poderá ser responsável pelo pagamento de custas e despesas do processo, mesmo que tenha recebido créditos em outra demanda.

Certamente, tal receio tem contribuído para que os empregados que se sintam lesados busquem novas formas de garantir os seus direitos e, em razão disso, busquem o Ministério Público do Trabalho e seus sindicatos de classe com denúncias de descumprimentos da legislação trabalhista. Tais denúncias terão, por óbvio, o intuito de provocar investigações sobre as irregularidades e, por que não, o ajuizamento de ações civis públicas (ACPs).

Vale lembrar que as ações civis públicas, que são disciplinadas por lei própria (Lei Federal 7.347 de 1985), poderão ser intentadas tanto pelo Ministério Público do Trabalho quanto pelos sindicatos (dentre outros elencados na referida lei), pleiteando obrigações de pagar, fazer e não fazer, daqueles por eles — sindicato e MPT, neste caso — representados.

E na mencionada lei específica há previsão expressa afastando a necessidade de adiantamento de custas, emolumentos, honorários periciais e quaisquer outras despesas, e a possibilidade de condenação da associação autora em honorários advocatícios, custas e despesas processuais, salvo em caso de comprovada má-fé.

Assim, talvez seja este o caminho escolhido pelos trabalhadores para verem atendidos os seus pedidos, o que, por consequência, culminará com a diminuição de ações

É de se ressaltar que a adoção desse caminho trará prejuízos ao órgão previdenciário e, também, aos próprios empregados em razão de proibição expressa e literal que obstaculiza a pretensão de tributos, contribuições previdenciárias (INSS), Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) e outros fundos de natureza institucional cujo beneficiário possa ser individualmente determinado.

Em contrapartida, vem sendo aceito pelos tribunais regionais do trabalho o que chamamos de transporte in utilibus da coisa julgada, ou seja, havendo condenação em ACP decorrente de direitos individuais homogêneos, se faz possível a execução da sentença de maneira individualizada. Para isso, adota-se o entendimento constante no artigo 103, parágrafo 3º da Lei Federal 8.078/1990 (Código de Defesa do Consumidor).

Assim, não há dúvidas de que o favorecido pela decisão — o trabalhador — poderá gozar dos benefícios advindos de uma condenação judicial sem que necessite assumir os riscos de ser onerado pela tentativa de ter atendida sua pretensão.

Por fim, vale destacar que mencionada ADI teve o julgamento de seu pedido cautelar — que visa suspender os dispositivos da nova lei trabalhista que autorizam que o trabalhador suporte as despesas do processo ainda que beneficiário da gratuidade judiciária — iniciado nesta quarta-feira (9/5) e, após sustentações orais dos procuradores da entidade autora e de algumas das entidades que figuram como amici curiae no processo, foi suspenso pelo pedido de vista do ministro Barroso, sendo retomado nesta quinta-feira (10/5).

Após a prolação da decisão, caso entenda o ministro Barroso pela concessão da medida antecipatória que suspenderá os dispositivos que autorizam a condenação do trabalhador, autor da ação trabalhista, no pagamento das despesas processuais (aqui incluído os honorários advocatícios sucumbenciais), poderemos ver um movimento contrário, de aumento das demandas individuais, e, ato contínuo, uma diminuição da atuação do MPT e dos sindicatos profissionais responsáveis pelo ajuizamento das ACPs

Advogado que aceita a delação premiada passa a fazer um simulacro de defesa

Por Fernando Augusto Fernandes

 As delações premiadas em nossa prática do Direito trouxeram um conflito entre os advogados criminalistas que se recusam a fazer ou participar de negociações e aqueles que acreditam que é mais um método de defesa. O presente artigo visa abordar o que está no cerne deste debate e suas razões éticas.

É necessário, inicialmente, compreender qual a essência da advocacia criminal. Quando as águas do rio estão turvas, mexidas pelo seu fundo, nada melhor que ir à nascente. O professor Enrico Alravilla, em Psicologia Judiciária (ed. 1946, Livraria Acadêmica), faz um perfil psicológico do advogado. A certa altura, transcreve trecho de outra obra (Un oratore della negazione: Arturo Labriola): “O acontecimento mais extraordinário seria, sem dúvida, o de um defensor que, em dado momento do processo, erguendo-se do seu lugar e voltando-se para os magistrados, para os acusadores, para o público, dissesse: Senhores, sinto que meu lugar não pode ser aqui, mas nas bancadas da acusação! Ou então ao contrario. Isto, porém, não deve acontecer, porque, sob o aspecto retórico de um belo gesto, se esconderia uma desonestidade e uma vilania”.

A colaboração do advogado com a acusação, segundo Altavilla, esconderia um ato de covardia, desonestidade e baixeza. E por quê? Porque ao advogado criminal é dada uma missão das mais difíceis, a de defender um ser humano de atos que, muitas vezes, vão de encontro direto com suas ações de vida, suas crenças ideais e preconceitos. Abstrair-se disso e assumir essa missão só se faz por uma crença e um vigor nos interesses da dignidade da pessoa humana.

Esse dever é dirigido “mesmo aqueles que o advogado saiba culpados, não só podem, como devem, ser ele defendidos”. Mittermaier diz que devemos defendê-los, mesmo que no caso de eles nos terem feito, diretamente, a confissão confidencial do seu crime, e algumas leis germânicas estatuem que nenhum advogado pode se eximir do encargo da defesa sob pretexto de nada ter para opor a acusação. E também a fórmula contida no juramento dos antigos advogados franceses, “de abandonares as causas logo que se apercebessem de que eram más”, não poderia, certamente, alargar-se às causas penais, porque podemos concluir com Zanardelli perante a Justiça punitiva “até o patrocínio de uma causa má é legítimo e obrigatório, porque a humanidade assim ordena, a piedade o exige, o costume o permite e a lei o impõe”.

Esse dever somente pode ser exercido com vigor, com destemor e coragem. O centro e único bem que deve o advogado ser fiel é o interesse da dignidade da pessoa humana. Por isso, entre todos os conflitos éticos e de consciência, a solução sempre estará em qual atitude preserva o interesse desta dignidade irrenunciável. E, por vezes, estará o advogado em conflito com sua consciência, e outras, com o próprio defendido.

O advogado Henri Robert relata no livro O Advogado (ed. 1997, Martins Fonte) um caso de consciência “em que o advogado recebeu do cliente uma confissão de culpa, sendo porém que as circunstâncias da causa constrangem o defensor a alegar inocência”. Ao fim do capítulo, Henri afirma que “pode declarar que não se sente mais a liberdade de espírito necessária para assumir, com todos seus recursos, a defesa que lhe é confiada, e retirar-se do caso”.

Aqui, no âmago da profissão, o advogado, para estar à altura da missão da defesa, não pode perder na alma o vigor necessário para a defesa intransigente do ser acusado, mesmo que culpado. O defensor deve preservar os mais elementares direitos e garantias. Por isso, Beccaria (Dos Delitos e Das Penas, Atena Editora) se volta contra os interrogatórios sugestivos e contra os juramentos. “Outra contradição entre as leis e os sentimentos naturais é exigir de um acusado o juramento de dizer a verdade, quando ele tem o maior interesse em calá-la. Como se o homem pudesse jurar de boa-fé que vai contribuir para a sua própria destruição! Como se, o mais das vezes, a voz do interesse não abafasse no coração humano e da religião.”

Este livro de Cesare Bonesana, Marquês de Beccaria de 1738, aborda o que hoje os incautos de estudo sobre o tempo chamam de moderna delação premiada. “Alguns tribunais oferecem a impunidade ao cúmplice de um grande crime que trai os seus companheiros.” Quanto ao tema, afirma que “em vão procuro abafar os remorsos que me afligem, quando autorizo as santas leis, fiadoras sagradas da confiança pública, bases respeitáveis dos costumes, a proteger a perfídia, a legitimar a traição. E que o opróbrio para uma nação, se os seus magistrados tornados infiéis, faltassem à promessa que fizeram e se apoiassem vergonhosamente em vãs sutilezas, para levar ao suplício aquele que respondeu ao convite das leis!”.

Mas se a dignidade da pessoa humana é o centro da missão de defesa e não se pode exigir do acusado a confissão, qual deveria ser o comportamento do advogado diante de uma situação que vê o acusado confessar em razão das torturas físicas ou procedimentais? Qual a posição deve adotar o advogado de defesa que é sabedor que a confissão decorre de tais torturas? O que deve fazer se sabe que a traição e a perfídia aos cúmplices advêm do mesmo método de tortura? O que deve fazer o advogado se o defendido suplica para que aceite a renúncia de sua liberdade, de sua integridade física e mesmo de sua vida?

A Convenção sobre Direitos Humanos de 1969 se refere à vida, à integridade pessoal, à proibição da escravidão e ainda às garantias processuais e à presunção de inocência como irrenunciáveis. Assim, não pode o advogado de defesa acatar uma renúncia desses direitos. Mesmo contra a ordem do patrocinado, o advogado tem o dever de lutar por esses direitos elementares. Não pode o advogado acatar a ordem do patrocinado que desiste de sua liberdade.

A assinatura do advogado na confissão de alguém que foi torturado serve para dar legitimidade aos verdugos a atestar falsamente que a confissão foi livre e espontânea. A negociação de uma delação, após estas torturas físicas ou na alma, são fruto de aflição humana e não são legítimas ou constitucionais. Não pode o advogado de defesa dela participar ou legitimar.

Inicialmente, o vigor da defesa se desfalece. Assim, o advogado que se encontra na defesa dos autos já não presta mais ao papel que lhe é destinado e, se negocia a delação, finge que defende. No momento que inicia a negociar, perde o vigor, a independência, e passa a fazer um simulacro de defesa.

Nos tempos atuais, são conhecidas as prisões indiscriminadas, os sequestros corporais para Curitiba, contra todas as leis que garantem ao preso ficar no local onde mora e perto da família. As prisões, ameaças às famílias e aos negócios, já não são novidades. São públicas as exigências colocadas nos acordos de desistência de recursos e Habeas Corpus. São notórias as exigências de troca de advogados para outros que compactuem com os métodos de delação, de preferência dos acusadores e dos juízes que vão homologar e legitimar essa renúncia à dignidade do ser humano.

Os acusadores prevaricam em liberar bens e dar vantagens ilegais, a dispensar as garantias das vítimas. Os juízes deixam de preservar a Constituição e o ser humano, compactuam e participam em coautoria deste degradar do ser. E, com vênias, os advogados, conscientes e sabedores de tudo que está em volta do que antecedeu a “delação premiada”, delas participam e atestam, são mais que omissos quanto ao momento histórico que vivemos. São coautores do retorno há um tempo antes que Beccaria. Mas são premiados com os valores liberados dos acusados e desmontam a resistência dura, árdua, da missão de séculos de defesa dos direitos fundamentais